Rischio clinico e consenso informato

In tema di Clinical Risk Management attenzione particolare merita la questione relativa alla images[3]responsabilità del medico per omesso e/o invalido consenso informato. Da ciò discende logicamente la necessità, ormai improcrastinabile, visto l’elevato numero di contenziosi radicati su tale presupposto, di apprendere e conoscere le regole del consenso e/o rifiuto informato, quale manifestazione di consapevole adesione, o rifiuto, al trattamento sanitario.

L’istituto giuridico del consenso “informato”, peraltro, non è disciplinato né regolato in modo organico da alcuna legge e costituisce sostanzialmente una figura giuridica di creazione giurisprudenziale le cui fonti normative si rinvengono in Convenzioni Internazionali, nella Costituzione, in leggi speciali e nel Codice di Deontologia Medica.

E’, dunque, fondamentale che il medico sia in grado di sapere come comportarsi nei casi di urgenza o in alcuni casi particolari, come quelli in cui il paziente sia uno straniero che non conosce la lingua italiana o sia un minorenne oppure ancora una persona incapace ed infine che sappia quali sono le uniche eccezioni all’acquisizione del preventivo consenso ovvero cosa si intenda per trattamenti sanitari obbligatori e per stato di necessità.

Le conseguenze della mancanza di un corretto consenso informato, sono autonome e svincolate dall’esito del trattamento sanitario (cosi recentemente ha ribadito la Cassazione Penale, Sezione IV, Sentenza del 17 ottobre 2013, n. 42656/2013; conformemente a Cassazione Civile, Sezione III, Sentenza del 9 febbraio 2010, n. 2847; Cassazione Civile, Sezione III, Sentenza del 9 dicembre 2010, n. 24853); il risarcimento è dunque dovuto, dal medico (e dalla struttura sanitaria) anche laddove l’intervento sia stato necessario e correttamente eseguito purché il paziente provi che avrebbe rifiutato il trattamento. La prova può essere, peraltro, fornita dal paziente anche a mezzo di presunzioni.

Ciò che rileva, in tali casi, è che il paziente, a causa del deficit di informazione non sia stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni, consumandosi, nei suoi confronti, una lesione di quella dignità che connota l’esistenza nei momenti cruciali della sofferenza, fisica e psichica” (così recentemente Cassazione Civile, Sezione III, Sentenza del 20 agosto 2013, n. 19220; conformemente a Cassazione Civile, Sezione III, Sentenza del 27 novembre 2012, n. 20984 ).

La condotta resta, tuttavia, irrilevante dal punto di vista penalistico poiché nel nostro sistema non esiste una fattispecie di reato tipica riconducibile a detto comportamento (così si è espressa la Cassazione Penale, Sezioni Unite, Sentenza del 18 dicembre 2008, n. 2437).

Ciò premesso vediamo quali siano gli ELEMENTI COSTITUTIVI E FONDAMENTALI CHE IL CONSENSO, del paziente o dei suoi familiari, DEVE necessariamente PRESENTARE secondo quanto affermato dalla pregevole e già citata sentenza della Suprema Corte, Sezione III Civile, n. 20984 del 27/11/2012, che traccia un breve compendio sulla materia.

Innanzitutto occorre ribadire che esso si configura quale vero e proprio diritto della persona e trova fondamento nei principi espressi nell’articolo 2 della Costituzione, che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli articoli 13 e 32 della Costituzione, i quali stabiliscono rispettivamente che la libertà personale è inviolabile e che nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge.

Il consenso deve essere personale, cioè deve provenire dal paziente, specifico ed esplicito, reale ed effettivo e quindi non può essere presunto; deve essere, nei limiti del possibile, attuale e deve essere informato, cioè consapevole dovendo basarsi su informazioni fornite dal medico che si sostanziano in spiegazioni dettagliate ed adeguate (in tal senso anche la più recente Cassazione Penale, Sezione IV, Sentenza del 17 ottobre 2013, n. 42656) al livello culturale del paziente, con l’adozione di un linguaggio che tenga conto del suo particolare stato soggettivo (così si esprime anche l’art. 33 del codice di deontologia medica, come riformato a fine anno 2005). Deve, infine essere reiterato, specie in occasioni di terapie cicliche o interventi diversificati anche se contemporanei.

ONERE DELLA PROVA: in virtù della natura contrattuale della prestazione sanitaria il debitore (medico/struttura sanitaria) avrà l’onere di provare che il paziente è stato adeguatamente informato ovvero incomberà su di lui l’obbligo di provare che vi è stato consenso “informato” e, in caso di impossibilità di prova documentale, tale prova potrà essere data anche con altri mezzi (es. per testimoni). In altre parole il consenso informato non richiede la prova scritta ad substantiam, ma richiede comunque una manifestazione reale, cioè concretamente avvenuta hic et nunc (così ancora Cassazione Civile, Sezione III, Sentenza del 27 novembre 2012, n. 20984; analogamente a Cassazione Civile, Sezione III, Sentenza del 13 luglio 2010, n. 16394).

Avv. Patrizia Comite – Autore del Blog: giuridicamenteparlando.blogspot.it e Partner di AssicuriamociBene.it

 

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